ARSESP – BASE REMUNERAÇÃO – GÁS CANALIZADO – AUDIÊNCIA PÚBLICA 003/2012

Foi publicada pela Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo – ARSESP em 17.7.2012 Consulta Pública de Gás Canalizado Nº 003/2012 para estabelecer a metodologia e os procedimentos para levantamento dos ativos em operação e sua conciliação com os registros contábeis das concessionárias de distribuição de gás canalizado do Estado de São Paulo.

As contribuições e manifestações sobre o assunto devem ser encaminhadas por intermédio do endereço eletrônico da ARSESP consultapublica@arsesp.sp.gov.br, do fax 11-3293-5107 ou no escritório da Agência, sito à Avenida Paulista, 2313, 4º andar, CEP 01311-300 – São Paulo – SP, até às 17 horas do dia 17.9.2012. 

OBS: Informamos que em 14.7.2012 a ARSESP publicou a Deliberação nº 343 que tratava exatamente do objeto desta Consulta Pública. Entretanto, na publicação dessa Consulta (17.7) a Diretoria da ARSESP informou que tornou sem efeito a Deliberação ARSESP nº 343 anteriormente publicada.

PENALIDADES ADMINISTRATIVAS X PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA RESERVA LEGAL

O TRF1 decidiu que aplicação de penalidade administrativa só pode ser aplicada com respaldo em lei formal. Em obséquio ao princípio da reserva legal, não é dado à Administração Pública aplicar penalidades administrativas (multas) sem respaldo em lei formal. Afigura-se manifestamente ilegal a conduta da agência reguladora com base nas Portarias.

Essa decisão reforça o entendimento de que as penalidades administrativas devem estar descritas em lei aprovada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, reafirmando-se o princípio da legalidade e o da reserva legal. Além disso, o processo administrativo deve ser formal, e uma vez divorciado dos princípios limitadores que o regem, entre eles os da legalidade, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica, torna-se instrumento do arbítrio.

ATO ADMINISTRATIVO x ATO NORMATIVO

Na esfera administrativa há diferença significativa entre o ato administrativo com efeitos concretos sobre determinado agente regulado e o ato normativo que é obrigatório, aos regulados em igualdade de condições. Por isso, o TRF1 decidiu que despacho de diretoria não revoga resolução normativa e, portanto, não é possível suprir os efeitos da norma sem sua alteração por regra de igual hierarquia.

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO x ATO ADMINISTRATIVO

Um dos princípios do processo administrativo é a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa. No entanto, quando o ato emanado de autoridade pública é ato discricionário amparado em lei, esse princípio não é aplicável. Adite-se a isso o fato de que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e legalidade, conforme entendimento do TRF2.

PROCESSO ADMINISTRATIVO x PRINCÍPIO DA PROPROCIONALIDADE

O TRF3 decidiu que a fiscalização de agência reguladora deve considerar a moderação na aplicação de penalidades. Irregularidade em um equipamento não justifica a interdição total do estabelecimento porque afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A discricionariedade da autoridade administrativa, optando pela interdição total em detrimento da interdição parcial, aponta uma desproporcionalidade entre meios e fins e da razoabilidade da punição imposta.

PROCESSO ADMINISTRATIVO x REPRESENTAÇÃO

O processo administrativo deve ser analisado sob o enfoque constitucional, devendo ser pautado, portanto, pelos princípios da razoabilidade, eficiência, instrumentalidade das formas, contraditório e ampla defesa, devido processo legal, dentre outros. A decisão  administrativa que rejeitou o recurso do regulado por ausência de procuração não se mostra excessiva, visto que o ofício que lhe fora enviado para intimar quanto à decisão proferida no processo administrativo fez constar, de forma clara e objetiva, que, caso o autor quisesse interpor recurso, deveria, “além de fazer referência ao número do processo supra, estar, obrigatoriamente, acompanhado de cópia do estatuto ou do contrato social da pessoa jurídica e também, quando assinado por procurador, da competente procuração”.

Com essa decisão o TRF3 sedimenta o entendimento de que a devida representação, não pode ser considerada como mera irregularidade, visto que no caso o regulado foi
formalmente advertido sobre a exigência processual. Invocar a incidência dos
princípios constitucionais nesta oportunidade é o mesmo que beneficiar a empresa autuada de sua própria torpeza porque essa conduta infringiu, inclusive, o inciso III do artigo 63 da Lei 9.784/99, legislação que discorre sobre as normas gerais do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

DIREITO AMBIENTAL x DIREITO REGULATÓRIO

No caso de falha de operação de um agente regulado que tenha causado dano ambiental, o STJ decidiu que a agência reguladora tem poderes, na forma da lei, para autuar o agente infrator, pois a proteção do meio ambiente encontra-se imbricada no poder de polícia da agência, sem que tal provoque ingerência indevida nas atribuições específicas dos órgãos ambientais, que mantêm sua natural competência à medida que a exploração e comercialização de petróleo, gás natural e biocombustíveis caracterizam atividade potencialmente poluidora, nos termos do art. 3º, II e III, da Lei 6.938/81.

No ordenamento jurídico brasileiro, o poder de polícia ambiental é prerrogativa inafastável dos órgãos de proteção do meio ambiente. Isso, porém, não quer dizer que o legislador esteja impedido de, em adição, atribuí-lo também a outras entidades públicas, postura que, antes de significar bis in idem, representa em verdade o reconhecimento de que o dano ambiental e as atividades capazes de causá-lo exigem, pela sua complexidade e múltiplas facetas, a conjugação do expertise de toda a Administração Pública, no sentido de assegurar a máxima efetividade nos esforços de prevenção, reparação e repressão.

Na hipótese dos autos, a sanção administrativa foi imposta ao agente regulado, não pelo dano ambiental isoladamente considerado, mas pelo fato de ter violado dispositivo legal que pune, com multa, quem “construir ou operar instalações e equipamentos necessários ao exercício das atividades da indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis em desacordo com a legislação aplicável, Lei Federal nº 9.847/1999”.